אזהרה: המהפכה המגילתית

לקראת הבג"צים על חוק יסוד הלאום, יש לתת את הדעת שייתכן שמתפתחת כאן מהפכה שיפוטית חדשה: המהפכה המגילתית, להבדיל מהמהפכה החוקתית. במהפכה החוקתית, בית המשפט לקח על דעת עצמו את הסמכות לבטל חוקים שבעיניו מנוגדים לחוקי היסוד, מבלי שקיבל הסמכה מפורשת לכך. עכשיו מדובר באפשרות לקפיצת מדרגה אקטיביסטית, שבמסגרתה ייפסלו חוקי יסוד (הנתפסים כחוקה) בגלל היותם מנוגדים בעיני בית המשפט למגילת העצמאות.

זו מהפכה דרמטית, שעל רקעה תיראה המהפכה החוקתית של אהרן ברק מאופקת, מרוסנת ושמרנית. לשום בית משפט בעולם אין סמכות לשנות חוקה. בהיעדר מונח מקובל לתופעה, נכנה אותה: המהפכה המגילתית.

בשבוע שעבר שאלה השופטת בדימוס דליה דורנר: "מה יהיה אם יאשרו חוק יסוד שמבטל את הדמוקרטיה? ומה יקרה אם חס וחלילה יבטלו את היהדות של המדינה? במצב כזה יכולה להיות התערבות (של בג"ץ)... מאוד מקווה שלא נגיע לזה". השופט בדימוס אליקים רובינשטיין הבהיר שהוא "מאלה שרואים את מגילת העצמאות כהכרזה בעלת תוקף משפטי משמעותי - גם אם זה קצת אקטיביסטי".

"המהפכה המגילתית" הוצגה בפירוט על ידי השופט בדימוס אהרן ברק בינואר השנה, בהרצאה "מגילת העצמאות והכְּנסת כאסיפה מכוננת". בהתייחסו למגילה, ביקש לבחון "מהו היקף סמכותה של הכנסת כאסיפה מכוננת", האם היא "חופשית לקבוע בחוק יסוד חדש כל הסדר הנראה לה ראוי, או שיש הגבלות חוקתיות על שיקול דעתה?"

לטענתו, "האסיפה המכוננת נועדה לקבוע חוקה שתממש את חזון העם ואת ה'אני מאמין' שלו. היא אינה מוסמכת לפעול בניגוד לחזון העם... סמכות הכנסת כאסיפה מכוננת אינה מוחלטת... היא מוגבלת על ידי העקרונות של חזון העם וה'אני מאמין' שלו, הקבועים בהכרזת העצמאות".

מכאן הסיק ברק ש"הכנסת כרשות מכוננת אינה מוסמכת לבטל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, או לבטל את אופייה כמדינה דמוקרטית". כמו כן, "לא עולָה בקנה אחד - עם חזון העם וה'אני מאמין' שלו - קביעה המבססת את עליונותם של ערכיה היהודיים של המדינה על פני ערכיה הדמוקרטיים", או להפך. ברק הקפיד על ניסוח מאוזן שפתח דווקא בהגנה על הערכים היהודיים. מעניין, במאמרים לא מחייבים תמיד יופיע האיזון הקדוש בין "יהודית" ל"דמוקרטית". לעומת זאת, בפסיקה הכף נוטה לערכים הדמוקרטיים.

בניגוד לחוקי יסוד, את מגילת העצמאות הכנסת אינה יכולה לשנות. מכאן, שמעל לחוקי היסוד - החוקה על פיפ המהפכה החוקתית - ניצבת מעין "חוקת על" קבועה לעולמי עד שאינה ניתנת לשינוי. כל מה שנותר הוא רק לפרש אותה, והסמכות הפרשנית היא בידי בית המשפט. הוא יפרש את החזון שנכתב במגילת העצמאות, ולאור פרשנות זו יבחן אם חוק היסוד תואם את מגילת העצמאות או מנוגד לה.

מי שלקח ללא הסמכה מפורשת את הסמכות לבחון את החוקתיות של חוקים, מעלה עכשיו את האפשרות ללקיחת סמכות לבחון את ה"מגילתיות" של חוקי היסוד.

היסטוריית הפרשנות האקטיביסטית הבהירה עד כמה יכול בית המשפט להרחיק לכת בפרשנותו הרחוקה מכוונת המחוקק ומלשון החוק - פעמים אף בניגוד ללשון החוק. העתירות שהוגשו נגד חוק הלאום ילַמדו אם פנינו לקראת מהפכה שיפוטית חדשה ודרמטית, המהפכה המגילתית.

פרופ' אשר כהן מרצה במחלקה למדע המדינה והוא ראש בית הספר לתקשורת באונ' בר־אילן