מבול פסילות החוקים מייתר את הכנסת

מקורה של "הביקורת השיפוטית" בפסק הדין האמריקני "מרבורי נגד מדיסון" מ־1803. נשיא בית המשפט העליון, ג'ון מרשל, קבע אז כי חוק שקיבל הקונגרס מנוגד לחוקה. הנשיא תומאס ג'פרסון זעם וטען כי החוקה אינה מאפשרת פסילת חוקים, אך ההלכה שקבע מרשל היתה לנורמה מקובלת במדינות שבהן קיימת חוקה פורמלית. עם זאת, בית המשפט בארה"ב נמנע בדרך כלל מפסילת חוקים. פסק הדין השני שבו נפסל חוק בארה"ב, התקבל רק ב־1857. גם כיום, המקרים של פסילת חוקי הקונגרס נדירים למדי.

בישראל נפסל חוק לראשונה ב־1969. "בג"ץ ברגמן הראשון" פסל חוק שהתקבל "ברוב רגיל", משום שלדעת ביהמ"ש עמד בסתירה לסעיף 4 בחוק יסוד: הכנסת, שהוא חוק "משוריין", שאין לשנותו אלא ברוב של חברי הכנסת. מאז נקבע בפסיקות רבות כי לחוקי יסוד אין עדיפות על חוקים "רגילים". העדיפות היא רק לסעיפים או לחוקים "משוריינים". ההלכה המקובלת היתה שאם מתגלעת סתירה בין חוק יסוד לחוק רגיל - החוק שהתקבל מאוחר יותר הוא הקובע, "הפה שאסר הוא הפה שמתיר, והפה שהתיר הוא הפה שאוסר". בפסק דין ידוע מ־1990, קבע השופט ברק בדעת מיעוט שבית המשפט יכול לפסול חוקים אם הם סותרים את "עקרונות היסוד של השיטה". אך שופטי הרוב, מנחם אלון ויעקב מלץ, לא קיבלו את טענתו וסברו כי יומרה כזאת פוגעת "בכבודה ובריבונותה של הכנסת".

המהפך חל עם קבלת חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבהם נקבע ב"פסקת הגבלה" שלא פוגעים בזכויות שבחוקי יסוד אלה "אלא ב(אמצעות) חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש". המשמעות של תנאים אלה משתנה מפסק דין לפסק דין ומשופט לשופט. כך הפכה שאלת חוקתיות החוקים לעניין של הגרלה. בפסק דין "המזרחי" מ־1995 קבע בית המשפט שכל חוקי היסוד - לא רק אלה שיש בהם פסקת הגבלה - עליונים על חוקים רגילים. זאת, בניגוד להלכה הפוכה שנקבעה בעשרות פסקי דין. השופטים הם אפוא אלו שהחליטו רטרואקטיבית ובניגוד לדעת המחוקק, כי לישראל יש לכאורה חוקה פורמלית עליונה על חוקים.

עד כה פסל בית המשפט יותר מעשרים חוקים, תופעה שאין לה מקבילה בשום מדינה בעולם. כל אחת מהפסילות ללא יוצא מהכלל שנויה במחלוקת, ולשופטים עצמם דעות שונות. כך, למשל, בפסילה האחרונה של "חוק המסתננים" קבע השופט ניל הנדל כי "אין מקום לבטל את החוק - לא מבחינה משפטית, לא מבחינה עקרונית, לא מבחינת היחסים שבין בית המשפט לבין הכנסת ואף לא מבחינה מעשית". מול מבול פסילות החוקים, חוסר העקביות ואי־הבהירות הקיצונית ביחס לעילות הפסילה, נותרה הכנסת חסרת אונים. "פסקת ההתגברות" הנדונה באה להחזיר, ולו באורח מצומצם, את זכות המילה האחרונה בענייני החקיקה לרשות המחוקקת.

אפשרות אחת הנדונה עכשיו, היא התגברות על ידי החלטת כנסת לבטל פסילת חוק באורח מפורש וברוב של 61. סוג כזה של התגברות כרוך בשתי בעיות: ראשית, רוב פסילות החוקים התקבלו בשל סתירה לכאורה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שאינו משוריין, והתקבל בשעתו ברוב של 32 ח"כים בלבד. שנית, התגברות המצריכה פעולה מיוחדת של הכנסת, תעודד כמעט בוודאות את נטייתו של ביהמ"ש לפסול חוקים כי הרי "הכנסת יכולה להתגבר".

לכן, אין מנוס מקבלת ההסדר המקובל בבריטניה: בית המשפט יוכל להסב את תשומת לב המחוקק לצורך הקיים לדעתו לפסול חוק על סמך עילה כלשהי. אבל אם המחוקק יבחר שלא לבטל את החוק, דבר החקיקה המאוחר הוא שיקבע, כפי שמקובל ברוב המקרים בעולם כולו ואפילו בישראל.

פרופסור אברהם דיסקין הוא ראש בית הספר למינהל, ממשל ומשפט במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט