אי הנחת של היועץ

יש משפטנים שמוצאים לכל בעיה פתרון, ויש כאלה שמוצאים בכל פתרון בעיה. למרות תוארו, תפקידו של היועמ"ש הוא לא לייצג רק את הממשלה אלא את האינטרס הציבורי, וזה האחרון אינו עולה תמיד בקנה אחד עם עמדת הממשלה. חובתו הכפולה של היועמ"ש לממשלה, לעמוד על משמר שלטון החוק ובד בבד לייצג את שולחתו הממשלה, מחייבת אותו לעיתים קרובות לנקוט עמדות מורכבות שמשקפות את מורכבותו של התפקיד. "לפני מעשה", על היועץ לנסות ולדאוג לכך שמעשי הממשלה יהלמו את עקרונות היסוד החוקתיים. אך "לאחר מעשה", לאחר שנפל הפור והממשלה החליטה על נקיטת מדיניות, על היועץ לעשות כל שניתן, במסגרת הדין, כדי להגן על עמדתה. חובה זו מתחייבת מחובת האמונים של היועץ כלפי שולחתו, הממשלה.

הודעתו של היועמ"ש לממשלה בנוגע ל"חוק החרם" מבטאת מורכבות זו. יש בה ביטוי לאי הנחת, בלשון המעטה, שהיתה לאנשי הייעוץ המשפטי מסעיפים מסוימים בהצעה. כך, למשל, הניסיון להרחיב את מוטת כנפיו גם לתחומי האחריות הפלילית, והחלתו המפורשת על כל שטחי יו"ש שלפי הדין הנוהג לא הוחלה בהם ריבונותה של ישראל.

לנוכח אלה, מתחוור השימוש הפתלתל שעושה היועמ"ש בהודעתו לגבי ה"קשיים החוקתיים" בחוק. עם זאת, אין לתת משקל יתר לשימושה של הודעת היועץ במונח "קו אדום". כמו במפלס הכנרת, גם בחוקי הכנסת יש "קו אדום עליון" ו"קו אדום תחתון", וכל עוד תוכן החוק אינו חוצה את ה"קו השחור", היועמ"ש יכול וצריך להגן עליו בבג"ץ.

אין ספק שהערותיהם הנוקבות של אנשי היועמ"ש בעת הדיון המקדים בוועדת החוקה ייקלטו היטב ברדאר של בג"ץ, שיידרש לחוקתיות החוק. מסיבה זו הופרד הייעוץ המשפטי של הכנסת מהממשלה ובשונה ממה שהיה בעבר, יכולה היום הכנסת להגן על החוק גם בניגוד לעמדת הממשלה. עם זאת, אין למהר ולהסיק מכך שבהכרח החוק ייפסל. העבר מלמד שבכל הנוגע לפסילת חוקים שופטי בג"צ, למרות תדמיתם, אינם ממהרים לפסול חוקים, והם נוהגים בעניין זה ביד קפוצה למדי. לא מן הנמנע שגם אם יסבור בית המשפט שנוסח החוק הקיים אינו חוקתי או מידתי, הוא ייתן ביד הכנסת שהות לתקן את הליקויים, או יסתפק בפסילת מקצת הוראות החוק ולא כולן.