כמו בישראל, גם בארה"ב סוער ויכוח בשאלה כיצד יכול משטר דמוקרטי להילחם בטרוריסטים המנצלים את מסירותו לזכויות אנוש כדי למוטטו. השופט אהרן ברק ומעריציו, למשל, גורסים שאסור שהמלחמה תפגע, אפילו בעת סכנה קיצונית, בזכויות האנוש של חשודים בטרור. כרגע, בארה"ב, יש סנאטורים ואישי ציבור אמריקנים החוששים כי הערצתה של הלן קייגן - המועמדת של ברק אובאמה לבית המשפט העליון - לאהרן ברק תשפיע על יחסה לסוגיית המשפט והמלחמה בטרור. יש בין מתנגדיה כאלה הסבורים כי הערצתה לברק מעידה על דבקות באקטיביזם שיפוטי קיצוני, הפוסלת אותה לתפקיד. אמריקנים רבים יופתעו לשמוע כי ישראל, המושמצת כמדכאת זכויות אנוש, אוסרת על צבאה לנהל מלחמה יעילה בטרוריסטים כדי לשמור על זכויותיהם בצורה קיצונית, כרצון בית המשפט העליון. כך בעניין "נוהל שכן" או מיקום מחסומים או פגיעה ב"חפים מפשע"; ישראל נאלצה להוציא עשרות מיליוני שקלים על שינויים בגדר ההפרדה מפני שבית המשפט העליון מתהדר בהקפדתו בעניין זכויות אנוש. בקרב המשפטנים יש שתי אסכולות בעניין המשפט והטרור. זו של ברק טוענת כי זכויות אנוש הן זכויות טבעיות, אולי אף אלוהיות, ויש ליישמן גם בעיתות מלחמה. אסכולה אחרת, של משפטנים פחות דוגמטיים, גורסת שיש לאזן בין זכויות, למשל בין זכויות האנוש של טרוריסט לבין אלה של קורבנותיו. שתי אסכולות אלה התנגשו בעימות מרתק שנערך בעבר בירושלים בין אהרן ברק לבין אחד מגדולי המשפטנים בארה"ב, השופט הפדרלי ריצ'רד פוזנר. יש להקפיד על זכויות אנוש של טרוריסטים במלוא החומרה, פסק ברק, גם אם זה מחייב כי "הדמוקרטיה תילחם בטרור כשידה האחת קשורה מאחור". "אני מבכר להילחם בטרור בשתי ידי," השיב פוזנר, "לשופטים אין ידע מיומן בעניינים צבאיים. החלטותיהם מבוססות על דעות אישיות ועל אידיאולוגיה. זכויות אנוש הן כסות לנטיות ליבם. הדרישה לכבד זכויות אנוש של טרוריסטים בכל מחיר פירושה הקרבת חיי קורבנותיהם על מזבח עקרונות מפשטים". ברק השיב כי זכויות אנוש מבטאות עקרונות אוניברסליים, ועל השופטים, שיש להם סמכות בהבחנות מוסריות, החובה לאכוף אותם. סמכות זו מעניקה עוצמה רבה למערכת המשפט. פוזנר התנגד בתוקף. לדבריו, הטענה כי הכל שפיט ולכל אדם זכות עמידה בענייני זכויות אנוש מפרה את האיזון העדין והחיוני בין הרשויות - המחוקקת, המבצעת והשופטת, וסופה, לטענתו, בעריצות משפטית. שורשי המחלוקת הזו נעוצים בתפיסות שונות של זכויות אנוש. חסידי הזכויות האוניברסליות רואים בהן עקרונות מוחלטים, ועל כן על המשפט להעניק להן הילת קדושה. אך עקרונות מפשטים כאלה, כל כמה שינסו לנסח אותם בדיוק, נזקקים תמיד לפרשנות, והפרשנות מטבעה עלולה להיות סובייקטיבית. ברק מודה "כי עקרון זכויות האנוש הוא עיקרון מורכב", אך הוא סבור כי "ניתן לבסס אותו על חירותו של כל אדם לעצב את אישיותו". אך אפילו ברק לא יהיה מסוגל להגדיר בדיוק חירות כזו, את טבעה וגבולותיה. על ה"אישיות" ועיצובה נכתבו ספרים רבים, אך משמעותה נשארה מעורפלת. לפי ברק, אפשר לבסס את כל זכויות היסוד על הזכות המעורפלת הזו של חירות הפרט. אולם התפיסה המוחלטת של זכויות אנוש עלולה לנתק את חסידיה מהמציאות. תלמידו של ברק, פרופ' אלון הראל, טוען שבעוד 50 שנה יתייחסו למלחמה בטרור כ"ציד מכשפות", ולכן יש להעניק מלוא הזכויות גם לפצצות מתקתקות אשר לחץ פיזי, ואולי גם עינויים, יכולים לחלץ מהן אינפורמציה מצילת חיים. יש לציין כי אפילו פרגמטיסטים לא מבקשים להתיר עינויים בחוק. הם מציעים שתובעים יתעלמו לפעמים משימוש בעינויים אם שוכנעו שזו הדרך היחידה להציל נפשות. "אינני זוכר", סיכם פוזנר, "שהרבה אנשים נרצחו על ידי מכשפות במאה האחרונה, אבל אלפי אנשים נרצחו על ידי טרוריסטים. אני מופתע שפרופסור באוניברסיטה שהיתה קורבן להתקפת טרור מתייחס בזלזול לטרור. זה חסר אחריות". האם ויכוח כזה רלוונטי למינויה של שופטת בבית המשפט העליון בארה"ב? שיפטו בעצמכם.
