עשרה שופטי בג"ץ הכריעו: "אריה דרעי לא יוכל לכהן כשר - מינוי שלוקה בחוסר סבירות קיצוני"

ברוב של עשרה מול אחד: שופטי בג"ץ קיבלו היום (רביעי) את העתירות נגד מינויו של אריה דרעי לתפקיד שר בממשלה. המשמעות היא שראש הממשלה בנימין נתניהו יידרש לפטר את דרעי מתפקידו. בהחלטת בג"ץ נכתב כי המינוי "לוקה בחוסר סבירות קיצוני". 

ביהמ"ש העליון קבע שמינויו של יו"ר ש"ס לתפקידי שר הפנים ושר הבריאות אינו יכול לעמוד. רוב שופטי ההרכב קבעו כי מינוי זה לוקה בחוסר סבירות בשל צבר הרשעותיו הפליליות, הכולל גם הרשעה בעבירות מס מחודש פברואר 2022, על פי הודאת דרעי במסגרת הסדר טיעון; וכן בשל המצג שהוא הציג בפני ביהמ"ש השלום, שלפיו הוא פורש מהחיים הפוליטיים והתנהלותו לאחר מכן.

נשיאת העליון אסתר חיות כתבה בהחלטתה: "לא בנקל יתערב בית משפט זה בהחלטה למנות שר בממשלה או להעבירו מתפקידו, והביקורת השיפוטית שמורה למקרים חריגים ומצומצמים בלבד. אלא שהפעם שונים הם פני הדברים. מדובר באדם שהורשע בעבר בעבירות חמורות ביותר שבוצעו בעת שכיהן בתפקידים ציבוריים. הוא ריצה בגינן עונש מאסר בפועל וחזר לחיים הפוליטיים. אך הוא שב לסורו וביצע עבירות מס בעודו מכהן כחבר כנסת. בנסיבות אלה, דבק במינוי פגם של חוסר סבירות קיצוני".

לעומת זאת, השופט יוסף אלרון, בדעת יחיד, סבר שיש להותיר את מינויו של השר דרעי על כנו, אך כי על ראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות כדי שיקבע אם יש בעבירות המס שבהן הורשע דרעי משום קלון.

על פי הנטען בעתירות שהוגשו לבג"ץ, משהורשע דרעי בעבירות מס ב־25 בינואר 2022 ונידון למאסר על תנאי ב־1 בפברואר 2022, הוא לא היה כשיר להתמנות לשר. זאת ללא קביעה של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת כי אין בעבירות שבהן הורשע משום קלון.

"השתק שיפוטי"

השופטים הנחשבים שמרנים, מינץ ושטיין, קבעו אמנם כי דרעי לא יוכל לכהן כשר, אולם דחו את טענת העותרים כי מינויו סובל מאי סבירות. שני השופטים קבעו, יחד עם השופטת הליברלית דפנה ברק-ארז, כי אינו יכול לשמש כשר בשל התחייבותו בעת גזר הדין בבית משפט השלום שיצרה "השתק שיפוטי".

מהו "השתק שיפוטי"? כאשר בעל דין מעלה טענות סותרות, נוצר "השתק" לטענתו האחרונה. דוקטרינה זו נועדה למנוע שימוש לרעה בהליכי בית משפט וזה כחלק מעקרון תום הלב. השופטים הסבירו כי דרעי הצהיר בעת גזר הדין ונטע את ההבנה שהוא פורש לתקופה ארוכה. כאשר השופט והתובע הבינו זאת והביעו שהוא פורש לצמיתות, הוא לא פעל לתקן אותם. משטען בהליך הראשון שהוא פורש לצמיתות הוא אינו יכול לטעון אחרת.

השופטת ברק ארז כתבה על כך: "אופן התנהלותו של דרעי וניסוח הדברים מטעמו הקימו יסוד סביר למסקנה כי יש בכוונתו לפרוש מעיסוקיו הפוליטיים לפרק זמן ממושך ומשמעותי, ולכך ניתן משקל של ממש, שפעל לטובת אישור הסדר הטיעון שהוצג על ידי הצדדים".

השופט מינץ הוסיף בהקשר זה כי בהינתן השיקולים הפרלמנטריים והפוליטיים הברורים שעמדו על הפרק, והנתונים האובייקטיביים של אותה תקופה במציאות של מערכת בחירות חמישית בארבע שנים, לא ניתן לומר כי קיים מתחם של אפשרויות "סבירות" אחרות כלשהן שמרכיב ממשלה "סביר" אחר באותן נסיבות היה מקבל.

לדברי מינץ: "ניתן לשער כי כל מרכיב ממשלה 'סביר' אחר עליו הייתה מוטלת מלאכת הרכבת הממשלה – היה מנהל משא ומתן עם רשימת ש"ס בראשותו של ח"כ דרעי. קשה הקביעה כי החלטה שניתנה במציאות אשר 'נכפתה' על ראש הממשלה, אינה באה בגדרי 'מתחם הסבירות' של 'האדם – מרכיב הממשלה – הסביר'. הטיעון שעניינו בכך שח"כ דרעי זכה לאמון מצביעי ש"ס בהיקף של כ־400 אלף איש ושאר השיקולים הקואליציוניים שמנה ראש הממשלה בתגובתו, מכריעים את הכף בכל הנוגע לבחינת סבירות ההחלטה".

השופט שטיין ציין כי התפטרותו של דרעי מהכנסת לצד הצהרתו כי הוא פורש לאלתר מהחיים הפוליטיים, סייעו לו בהשגת התועלת של אישור הסדר הטיעון, שסיים את משפטו הפלילי וזאת מבלי שביהמ"ש השלום נדרש לעסוק בסוגיית הקלון, אף שמדובר בעבירות עם רכיב תרמיתי שהן ככלל עבירות בנות קלון. השופט שטיין סבר כי דברים אלה יוצרים "השתק שיפוטי" שחוסם את האפשרות למנות אותו.

השופט מינץ ציין כי המינוי פסול וחסר תוקף לנוכח המניעות החלה על דרעי להתמנות לתפקיד שר. גם הוא הסביר כי לא מצא בבחירת ראש הממשלה למנות את דרעי כשר משום חריגה ממתחם הסבירות לנוכח המצב הפוליטי שנוצר לאחר הבחירות.

לקראת ביטול עילת הסבירות?

כפי שפורסם ב"ישראל היום" עוד לפני ההכרעה, ראש הממשלה צפוי אכן לפטר אותו. כפי שעוד פורסם ב"ישראל היום", אחד מתרחישי הקצה שעלו בקואליציה במקרה של פסילת דרעי הוא מינויו לראש הממשלה החליפי.

ב-5 בינואר התכנסו 11 שופטי בית המשפט העליון ודנו בסוגייה במשך שש שעות. זו הפעם השנייה שבה בג"ץ מונע את מינויו של דרעי, הפעם הקודמת הייתה ב"הלכת דרעי פנחסי" המפורסמת בשנות ה-90.

כעת, הקואליציה יכולה לבטל בהליך מזורז בחוק את עילת הסבירות ואז למנות את דרעי לשר מחדש, כך שבג"ץ לא יוכל לפסול שוב את המינוי בטענת חוסר סבירות. ביטול עילת הסבירות כלולה ממילא ברפורמה של לוין, כך שאם תרחיש זה יצא אל הפועל, המהלך יעלה לראש סדר העדיפויות.