עו"ד אדם צסוואן, שותף במשרד גינדי כספי ושות', ראש מחלקת התחדשות עירונית בשיתוף משרד עורכי הדין גינדי כספי ושות'
רבות דובר על יתרונותיה, ובעת האחרונה בעיקר על חסרונותיה, של תמ"א 38. תכליתה העיקרית נועדה לקבוע הסדרים תכנוניים לחיזוק מבנים או הקמתם מחדש, כדי שיהיו עמידים בפני רעידות אדמה, ובכך להביא לשמירה על חיי אדם. לשם כך היא מעניקה תמריצים ליזמים ולבעלי זכויות בבניינים העונים על הדרישות הקבועות בה, הכוללים בין היתר, תוספת יחידות דיור, הרחבת דירות קיימות במבני מגורים ופטור מתשלום היטל השבחה. מתוקף מעמדה כתוכנית מתאר ארצית, היא מהווה דין מחייב והוראותיה הן חיקוק לכל דבר ועניין.
על מנת להגן על סמכות מוסדות התכנון בבחינת בקשות להיתר בנייה, נקבע בהוראות התוכנית כי הוועדה המקומית יכולה לסרב לבקשה, "אם מצאה לנכון משיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים או כושר נשיאה של תשתיות".
לאורך השנים יורד מעמדה כתוכנית ארצית בעלת מעמד על תכנוני, ולכן אנו נתקלים בוועדות מקומיות העושות מאמצים לטרפד מתן היתרי בנייה לפרויקטים במתווה תמ"א – בין אם באמצעות כלים לגיטימיים ובין אם לא.
נסקור את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, אשר דן לאחרונה בעתירה שהוגשה על ידי התאחדות בוני הארץ – ארגון המייצג את הקבלנים העוסקים בבנייה ויזמות במדינת ישראל – כנגד מדיניותה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ברמת גן, ליישום הוראות תמ"א 38 בעיר.
לבטל את המדיניות
לאחר הבחירות לרשויות המקומיות ושינוי הרכב הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ברמת גן, אישרה הוועדה מדיניות מעודכנת לאופן מימוש זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 בתחומי העיר. המדיניות קובעת כי בקשה להיתר בנייה "תאושר באופן חריג ומנימוקים שיירשמו ורק היכן שאינה פוגעת באפשרות לתכנון עתידי" ו-"תוך התחשבות במצבה הפיננסי והתקציבי של העיר". היא תיבחן בכפוף ל-"שיקולים הומניטריים ומספר אתרי הבנייה הפעילים בסביבה".
התאחדות בוני הארץ עתרה לבית המשפט בבקשה להורות על ביטול מדיניות הוועדה והשבת ההסדרים שקדמו לה. לטענתה, המדיניות אינה מאפשרת יישום של הוראות תמ"א 38 בעיר ועומדת בסתירה לתכלית התוכנית. בנוסף, הוראות התוכנית קובעות במפורש שיש להיעתר לבקשה להיתר מכוחה ולהימנע מכך רק משיקולים תכנוניים הקבועים בחוק – ואילו במדיניות שקבעה הוועדה התהפכו היוצרות.
לטענת ההתאחדות, החלטת הוועדה מהווה חריגה מהסמכות שניתנה לה על פי דין, והקריטריונים שקבעה לבחינת בקשות להיתר נוגדים את אלה שנקבעו בתוכנית. בנוסף טענה כי החלטתה התקבלה בהיעדר תשתית עובדתית מספקת, במקביל לשקילת שיקולים פסולים, שתכליתם להעשיר את קופת העירייה ולשמוט את הקרקע תחת הפטור שהעניק המחוקק מהיטל השבחה.
לעומת זאת, טענה הוועדה כי מדיניותה התקבלה לאחר דיון עמוק ובתמיכת גורמי המקצוע הבכירים בעירייה. הוסיפה כי המדיניות שקדמה לזו החדשה יצרה כאוס תכנוני בעיר ובאה לידי ביטוי במחסור בתשתיות ראויות, מבנים ושטחים ציבוריים והיעדר פתרונות תחבורתיים. השיקולים שנלקחו מהווים הגשמה של הוראות התמ"א, וזאת בתשומת לב לנזקים שנגרמו לעיר בעקבות המדיניות הקודמת. בנוסף ציינה כי מדיניותה תואמת לאמירות ולהחלטות שניתנו לאחרונה על ידי מוסדות תכנון וגורמים בכירים ברשויות המדינה, לפיהן הוראות התמ"א לא הגשימו את ייעודן ולמעשה התוכנית סיימה את תפקידה.
לאור חשיבותה של העתירה, צורף היועץ המשפטי לממשלה כמשיב לעתירה. בחוות דעתו תמך בעמדת ההתאחדות, וטען כי למרות שלוועדה המקומית נתונה סמכות לקבוע מדיניות לאופן הפעלת שיקול דעתה – על מדיניות זו לעמוד בהוראות ותכליות התמ"א. הוא סבר כי דבר זה אינו קורה, ולכן אינה מידתית. לשיטתו, המדיניות שוללת באופן כמעט גורף הוצאת היתרים מכוח התמ"א ואינה משקללת את מלוא הפרמטרים התכנוניים הנדרשים.
לא בסמכות הוועדה
בית המשפט המחוזי קיבל את העתירה וקבע כי המדיניות סותרת את ההוראות ואינה מצויה בסמכות הוועדה.
בית המשפט ציין כי במסגרת התכליות העומדות בבסיס התמ"א, בחר המחוקק לקבוע רשימה סגורה של טעמים שמכוחם רשאית ועדה מקומית לסרב למתן היתר בנייה מכוח התמ"א. השיקולים הנוספים שקבעה הוועדה במדיניותה – הכוללים התחשבות במצב התקציבי של העיר, דרישה כי הבקשה להיתר לא תפגע באפשרות לערוך תכנון עתידי, בחינת שיקולים הומניטריים ותלות במספר אתרי הבנייה המצויים בסביבה – חורגים משיקול הדעת והסמכויות שניתנו לה על פי דין.
עוד נפסק כי החלטתה על שינוי ברירת המחדל הקבועה בתמ"א לפיה יש להיעתר לבקשה להיתר, אלא במקרים חריגים, מהווה חריגה משיקול הדעת שניתן לה במסגרת התוכנית. נקבע כי החלטת הוועדה לאשר בקשות להיתר רק במקרים חריגים תוביל לסירוב כמעט תמידי לבקשות, וזאת ללא כל עיגון חוקי ובניגוד לתכלית התמ"א לשמירה על חיי אדם.
בית המשפט קיבל את טענות התאחדות הקבלנים וקבע כי החלטת הוועדה לא נתמכה בנתונים מבוססים, ועל כן היא חורגת ממתחם הסבירות של רשות מנהלית.
לאור זאת הורה בית המשפט על ביטול המדיניות של הוועדה, וקבע כי זו שקדמה לה תשוב ותחייב את הוועדה.
עו"ד אדם צסוואן, שותף במשרד גינדי כספי ושות', ראש מחלקת התחדשות עירונית בשיתוף משרד עורכי הדין גינדי כספי ושות'
