לפני שבוע הערכתי, כי החלטת הנשיאה חיות לקבוע את העתירה נגד נתניהו להרכב הבכיר אך המצומצם של שלושה שופטים בלבד, מצביעה כי בג״ץ ידחה את העתירה, שכן קשה להאמין שהכרעה הרת גורל הפוסלת את נתניהו תתקבל בהרכב מצומצם.
עם זאת, שיערתי כי הפעלת סמכותה של הנשיאה - שלא לדחות את העתירה על הסף ולקבוע את העתירה לדיון להרכב הבכיר, הליברלי והאקטיביסטי - נעשתה גם כדי לשלוט בנימוקים לדחיית העתירה. תגובת דוברות בתי המשפט לא איחרה לבוא והכחישה באופן נמרץ והחלטי פרשנות זו.
אולם עמדת שופטי בג״ץ, כפי שהתבטאה במסגרת הדיון בעתירה שלשום, מראה שההשערה היתה נכונה במלואה. שאלותיהם והערותיהם בדיון מלמדות כי הרכב השופטים הבכיר - חיות, מלצר ופוגלמן - נוטה לדחות את העתירה בשל היותה מוקדמת ותיאורטית, שכן הליכוד ונתניהו טרם ניצחו בבחירות, ושאלת הרכבת הממשלה אינה עומדת כלל על הפרק.
באת כוח העותרים ניסתה לשכנע את השופטים כי הוודאות המשפטית דורשת את התערבות בג״ץ כבר עתה. אבל השופטים לא השתכנעו. הנשיאה חיות הקשתה: ״אנחנו לא יודעים מה תוצאות הבחירות. לאחר הבחירות, הסמכות עוברת לנשיא המדינה, והוא - אחרי התייעצות - מחליט על פי הסיכויים של ח"כ להרכיב ממשלה. יש שם צומת [להתערבות בג״ץ], שאז הנשיא יפעיל את סמכותו. השאלה, למה עכשיו ולא בצומת הבא? זו השאלה שהצבנו לפתחכם. עד עכשיו לא שמעתי תשובה".
האם העמדה האחידה הנ״ל של שופטי בג״ץ מראה על ריסון שיפוטי? לדעתי, ממש לא. כאמור, דחיית העתירה היתה צפויה, השאלה היתה באיזה נימוק. משפטנים יודעים היטב, כי נימוקים ודוקטרינות משפטיות חשובים לא פחות, ולעיתים אפילו יותר, מהתוצאה הקונקרטית של פסק הדין. נטייתו האחידה של ההרכב לדחות את העתירה נגד נתניהו מהטעם של עתירה מוקדמת ותיאורטית, מאפשרת להותיר את ״החרב המתהפכת״ של התערבות בג״ץ מעל לרה"מ נתניהו והימין, מעל ליועמ"ש מנדלבליט, ומעל הנשיא ריבלין.
ההחלטה הצפויה תאפשר ביקור מחודש בסוגיה (ובהרכב מורחב של שופטים, מן הסתם) אם וכאשר הימין ינצח. וכך אנו צפויים בחודשים הקרובים לזרם קבוע של עתירות לבג״ץ כנגד נתניהו: עתירות כנגד אי־הקמת ועדת כנסת להסרת החסינות, עתירות כנגד בקשה לחסינות, ולבסוף עתירה לפסילת נתניהו לאחר הבחירות.
שונה היה המצב אם בג״ץ היה דוחה את העתירה בגין היעדר מעמד או אי־שפיטות. זו היתה בקשתם של עורכי הדין של הליכוד ונתניהו, שגרסו כי האופי הדומיננטי של העתירה הוא פוליטי, ולכן ראוי שייוותר להכרעת הבוחרים בבחירות. אבל לשווא. השופטים חיות, מלצר ופוגלמן לא שעו לטענותיהם וסירבו להסיר את האיום לביקורת שיפוטית לאחר הבחירות. סולברג ושטיין, המגלים סימפטיה לטענות של מעמד ואי־שפיטות, לא ישבו בהרכב.
מעטים מפרשני בית המשפט, שהכתירו את גישת ההרכב הבכיר כמרוסנת, נתנו את דעתם על כך שעתירה דומה להפליא למנוע מנתניהו את הרכבת הממשלה נדחתה רק לפני כשמונה חודשים, בהרכב שופטים אחר.
אומנם אז טרם הוגש כתב אישום, אולם דחיית העתירה לא התבססה על נימוק זה. השופטים עופר גרוסקופף, דפנה ברק־ארז ויוסף אלרון נימקו את החלטתם בכך, שהגם שיש ראיות מנהליות לביצוע עבירות, הניסיון לפסול את נתניהו ״אינו מתיישב עם הליך הבחירות הדמוקרטי אשר סמכות הנשיא היא חלק אינטגרלי ממנו״.
נראה שבג״ץ אכן ידחה את העתירה, וזה בפירוש המעשה הנכון. אבל הנימוק של עתירה תיאורטית אינו הנימוק הנכון. במילותיו של ת.ס. אליוט, ״המעילה הגדולה ביותר היא לעשות את המעשה הנכון, מהטעם הלא נכון״.
ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, מומחה למשפט חוקתי ולפילוסופיה של השפיטה
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו