המיתוס של ממשלת השופטים

ב-1921 פרסם אדוארד למברט את ספרו "ממשלת השופטים", שבו הגדיר את הביקורת השיפוטית בארה"ב כ"לא-דמוקרטית". דומה כי לאחרונה רווחת תפיסה דומה גם בישראל: בית המשפט העליון נתון למתקפה, וביטויים דוגמת "שלטון המשפטנים" או "דיקטטורת בג"ץ" מוטחים בשופטים כדבר שבשגרה.

גם לי, כחוקר משפט, יש ביקורת על החלטות שיפוטיות מסוימות. כמו כל מוסד, גם בית המשפט אינו חף מטעויות ומותר לבקרו, אך המתקפות האחרונות על העליון מוגזמות ואינן מוצדקות. קחו, למשל, את סוגיית הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת. מאז הכנסת ה־13, אחרי חקיקת שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, חוקקה הכנסת 3,589 חוקים. מתוכם, ביטל בית המשפט העליון 17 הוראות חוק בלבד, רובן המוחלט סעיפים בודדים ולא חוקים שלמים. ביהמ"ש מגלה, אפוא, גישה מרוסנת ומתערב בחקיקה כמוצא אחרון, רק כשכלו כל הקיצין.

אבל, טוענים המבקרים, לאקטיביזם השיפוטי השפעות מרחיקות לכת הרבה יותר מפסילת חוקים. באמצעות המבחן המעורפל של "סבירות", למשל, הפך בית המשפט להיות קובע המדיניות במקום הממשלה. אכן, מאז שנות ה־80 של המאה הקודמת פיתח בית המשפט העליון את מבחן הסבירות ככלי לביקורת על פעולות הרשות המבצעת, אך האמת היא שגם כאן אין בעיית משילות אמיתית. מחקר של ברזילי, רוזנטל ומידני, שבחן 2,921 עתירות נגד הדרג הפוליטי ברשות המבצעת מ־1995 עד סוף 2016, מראה שבג"ץ נוטה לדחות לחלוטין קרוב ל־89 אחוזים מהעתירות. בג"ץ נוטה לקבל חלקית כ־2.5 אחוזים מהעתירות ומקבל במלואן רק כ־9 אחוזים מהן. בהינתן מספר ההחלטות שהדרג הפוליטי קיבל בשנים אלו, זוהי רמת מעורבות נמוכה בפעולות השלטון.

ואין מדובר רק בסטטיסטיקה. כשבוחנים את ההחלטות לגופן, מגלים שברובן המוחלט בית המשפט העליון נזהר מאוד מהתערבות בצומתי ההכרעות המרכזיים של הממשלה. העליון לא התערב, למשל, בשאלת חוקיות גדר ההפרדה אך כן בשאלת מידתיות תוואי הגדר. לא דן בחוקיות ההתנחלויות אך מתערב בשלילת מקרקעין מבעליהם החוקיים. לא התערב במתווה הגז אך כן בחוקיות ההוראה הכובלת את שיקול הדעת של הכנסת. במילים אחרות, במקרים שבהם כן מתקיימת מעורבות שיפוטית, היא לרוב נקודתית ואינה נוגעת למדיניות עצמה. יש שיטענו שבתחומי מדיניות ממשלתית, לא רק שבית המשפט העליון אינו אקטיביסט - אלא אף מרוסן מדי.

אין חולק כי מגמה בולטת בעשורים האחרונים היא המשפטיזציה של החיים הציבוריים, הבאה לידי ביטוי במעורבות שיפוטית גוברת בסוגיות פוליטיות, חברתיות או ביטחוניות. מגמה זו לוותה בפתיחת דלתו של העליון לעותרים ציבוריים. אך על אף התחזקות כוחו של בית המשפט, אין בעיית משילות אמיתית; משילות אין משמעה שהרוב השלט הוא כל־יכול. יש להבין כי דווקא במבנה השלטוני שלנו, שבניגוד לרוב הדמוקרטיות המובילות אין בו חוקה או מערכת נוקשה של איזונים ובלמים בהליך החקיקה, חשובה ונדרשת הביקורת השיפוטית.

בית המשפט העליון הוא מוסד חשוב מאין כמותו לדמוקרטיה הישראלית. יש דברים שמסכנים באופן קריטי ומוחשי יותר את אופייה הדמוקרטי של המדינה מאשר ביקורת שיפוטית והגנה על זכויות אדם. "ממשלת השופטים" היא מיתוס - ותו לא.

ד"ר יניב רוזנאי הוא מרצה בכיר בבית הספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה