להניח את הבחירה בידי הציבור

בג"ץ הנחה את היועץ המשפטי לממשלה להודיעו אם בכוונתו לתת חוות דעת בשאלה אם אפשר להטיל על בנימין נתניהו את משימת הרכבת הממשלה בהתאם לתוצאות הבחירות הבאות. ליועמ"ש אכן נתונה הסמכות לחוות דעתו בכל שאלה הנוגעת לסדרי שלטון ומשפט, אך לצד זאת ניצבת גם שאלת נאותות הפעלת הסמכות. שלושה טעמים בעלי כוח מצטבר מכריעים את הכף, לדעתי, נגד גיבוש חוות דעת טרם הבחירות.

הטעם הראשון מגולם בכך שחוות הדעת היא ערטילאית, ותהיה רלוונטית רק אם תוצאות הבחירות יאפשרו את הטלת הרכבת הממשלה על נתניהו. בשלב זה איננו יודעים את התוצאות, ואף לא אם הליכוד יציב את נתניהו בראשו. מנהג נקוט אצל כל יועץ משפטי הוא להימנע מחוות דעת תיאורטית. מוסד היועמ"ש אינו סימפוזיון אקדמי.

הטעם השני נעוץ בנסיבות שיתהוו בעקבות הבחירות. טעם זה מתכתב עם עניין הערטילאיות: אין טעם בחוות דעת אם אין היא מביאה בחשבון את כל הנסיבות הרלוונטיות הקיימות בעת נתינתה. נקודת המוצא היא שאין איסור בדין להטיל על חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום את מלאכת ההרכבה, והדין גם מאפשר לראש ממשלה לכהן גם בעת שמתקיים המשפט בעניינו. החלטה להימנע מהטלת התפקיד על חבר כנסת שהוא גם נאשם היא שאלה של סבירות הנעוצה בכל נסיבות הרקע; כתב האישום מצד אחד וההיקף והמובהקות של הכרעת הבוחרים מצד שני. סבירות ההחלטה של הרשות מושפעת מן הנסיבות. הלכה ידועה היא שהחלטה שאינה שוקלת את כל הנסיבות הרלוונטיות איננה תקינה. כך אפשר לומר גם על חוות דעת ערטילאית.

הטעם השלישי הוא שהיועמ"ש חייב לגדור עצמו בדלת אמות חובתו כיועץ משפטי ולהימנע ככל האפשר מהשפעה, ישירה או עקיפה, על מהלכי הבוחרים בקלפי. ברור שהבעת דעה מסוימת מצד היועמ"ש עשויה להשפיע על הצבעת הבוחרים. היועמ"ש אינו חייב להתאים את "שעון הזמן" המשפטי ל"שעון הזמן" הפוליטי, אך גיבוש חוות דעת דווקא כעת כמוה כירידה לזירת ההתגוששות הפוליטית.

נכון, אפשר לטעון שעל היועמ"ש לגבש את חוות דעתו כעת כדי למנוע מן המצביעים הצבעת סרק. אך ליבת הרעיון הדמוקרטי היא להניח את הבחירה בידי ציבור המצביעים. בבחירות דמוקרטיות לעולם מרחף חוסר ודאות בשאלות שונות. חרף הבעייתיות שעלולה להיווצר, שיקול הדעת המשפטי צריך לבוא בעקבות הכרעת הבוחר, ובזיקה אליה. רתימת המרכבה לפני הסוסים עלולה להטות מלאכותית את דרך המרכבה, ואף לשבשה.

פרופ' עודד מודריק הוא סגן נשיא (בדימוס) של בית המשפט המחוזי תל אביב וכיום מרצה באוניברסיטת אריאל. יועץ לשעבר לצוות ההגנה של נתניהו