חציית גבול בין הרשויות

האקטיביזם השיפוטי כולא בסד את התנהלות הממשלה והצבא • אך בעולם בו הנורמות והמוסר אינם מוחלטים, ראוי שהמבקרים והשופטים יאפשרו את מרחב הפעולה הדרוש למדינה - כדי שזו תוכל לתמרן בשעת חירום

1 מתוך ים המלל שהעתיר עלינו מבקר המדינה, הצליחו חובבי חלוקת הארץ לשלות את העיקר: "משרד מבקר המדינה מעיר לרה"מ בנימין נתניהו, כי פסילתן על הסף של חלופות בתחום המדיני, בלי שאלה הוצגו לקבינט, מנעה מחברי הקבינט לשקול חלופות אלו ולדון בסיכוייהן וסיכוניהן". אפשר להבין מדוע נזעקו האברמוביצ'ים דווקא להערה הזאת; כמעט כל ידיעה המגיעה לשולחנם נבחנת על פי יכולתה "לקדם הסדר מדיני" (עם מי?). 

נתייחס לעיקרון שהסתווה מאחורי ההערה. אם רה"מ לא מעוניין בחלופה מדינית אלא דווקא להגיע לעימות צבאי עם האויב, מה זה עניינו של המבקר? מכלול שיקולים - מדיניים, צבאיים, מודיעיניים, פוליטיים וכלכליים - הביא את רה"מ להעדיף עימות צבאי ולפסול "חלופות בתחום המדיני". לשם כך בחרנו ממשלה. 

קיראו שוב את הערת המבקר וחישבו על רוח האקטיביזם של ביהמ"ש העליון שבחסותו יכול גם המבקר שפירא להתערב בשיקולי ההחלטות של הנהגה נבחרת. לדידי, התהליך הזה מסוכן עשרות מונים מכל חלופה מדינית שלא הוצגה בקבינט. שופט או מבקר - חכם ככל שיהיה - אינו יכול להנהיג את המדינה בלי שנבחר לכך. איזו בינה יתרה ניתנה לשופטים יותר מלאחרים, להבחין בין חלופה מדינית לחלופה צבאית ולקבוע שלא יוצאים למהלך צבאי לפני שנבחנו החלופות המדיניות? 

במקרה כזה חובה להעמיד את המבקר במקומו ולהתנגד לחציית הגבול בין הרשויות. כמו לא די בעובדה שכל ביקורת ציבורית, מטבע פומביותה, גוררת את המערכת הפוליטית והתקשורתית לוויכוח הנדוש בין ימין ושמאל - בעוד האמת ותיקון הליקויים נשכחו - מגיעה הערה כזאת ומצדיקה לכאורה את הפוליטיזציה שהדביקו לדו"ח. לא חבל? נדמה לי שהשופט שפירא התבלבל. 

לא במקרה התבלבל. זה שנים שקיים עירוב תחומים לא בריא בין הרשות השופטת לרשויות המדינה האחרות. בדו"ח, התערב המבקר בהחלטות ההנהגה הנבחרת לקבוע עדיפויות וכללים משפטיים במקום שלא נכון לקבוע מראש כללים. הנהגה דורשת מרחב דינמי, יצירתי, מאלתר, המעודד חשיבה בניגוד למוסכמות ותוך פריצתן. דו"חות כאלה כולאים בסד משפטי מקום שנחוץ לו הכל חוץ מכלא מחשבתי ורעיוני המפוקח בידי פקיד, בכיר ככל שיהיה. 

חישבו על מטוס נוסעים בגובה 30 אלף רגל שמערכות המחשוב בו יצאו מכלל שליטה. הטייסים נדרשים להפעיל מיומנויות אישיות, ניסיון, אלתור ויכולת חשיבה בזמן חירום, כדי לייצב את המטוס ולהנחיתו בשלום. הדבר האחרון שזקוקים לו בתא הקברניט הוא המבקר יוסף שפירא או השופטת מרים נאור. במקרה כזה, התערבותם עשויה לסכן את שלום הנוסעים. 

 

2 גם במשפטו של אלאור אזריה התערבו התחומים, שעה שהשופטת מאיה הלר לא בדקה רק אם אזריה פעל לפי החוק הצבאי, אלא הרחיבה את התמונה לדיון בנורמות מוסריות. "כל השופטים סבורים כי נגרמה פגיעה חמורה לערך קדושת החיים ולערך טוהר הנשק", כתבה. כיצד זה קשור? בית הדין נתבקש לקבוע אם אזריה עבר על החוק או לא. 

"ערך קדושת החיים" אינו מוחלט אלא תלוי פרשנות. קדושת חייו של מחבל אינה מוחלטת. לעומתו, קדושת חיי האזרחים ברורה יותר. אולי דווקא חיסול המחבל ירתיע אחרים מלהצטרף לשורות הטרור ויציל חיי אזרחים רבים? כך באשר ל"ערך טוהר הנשק" - ממתי נשק הוא טהור? לא בורכנו לחיות על חרבנו, ואנחנו אוחזים בה בלית ברירה. מדובר אפוא ברעיון הנוגע לאופן השימוש בנשק; מדוע הפך הרעיון לנורמה משפטית?

טוהר הנשק הוא עניין יחסי, התלוי בנסיבות ובזמן ובשיקולים סובייקטיביים. ייתכן ששופט אחר היה דן דווקא את חבריו של אזריה, מדוע הסתפקו ב"נטרול" המחבל ולא חיסלו אותו לפני שאזריה הגיע. עוד היה תוהה אותו שופט מדומיין, האם השארת המחבל חי בזירה לא פגעה בטוהר הנשק. מה מוֹתר השופטת על פני כולנו ביחס לקביעת נורמות המוסר? 

פסק הדין דיבר על פער בן 11 דקות מאז שנוטרל המחבל ועד שנורה בידי אזריה. לוּ נורה אחרי 5 או 2:40 דקות - האם היה נכנס לגדר הנורמות המוסריות? כמו בדו"ח המבקר, גם פסק הדין הצבאי נכתב ברוח האקטיביזם השיפוטי, מין אימפריאליזם שיפוטי הפורש שלטונו על מרחב הערכים של החברה. 

שופט אינו פילוסוף, והוא לא נבחר להיות מורה הוראה לדור. מביאים לפניו מקרים שנויים במחלוקת כדי שיפסוק אם הם עולים בקנה אחד עם החוק, ולא אם הם עומדים בנורמות המוסר הנחלקות מאדם לאדם, במיוחד בחברה הנמצאת עדיין בתהליך התגבשות. 

 

3 לא נחה דעתה של השופטת הלר עד שקבעה: "מדובר בערכים נעלים, שצה"ל מחויב בשמירתם, לא רק לשם שמירה על חוסנו המוסרי והערכי, אלא ובעיקר משום שאלמלא אלו, ייחלש כוחו של צה"ל פנימה וכן ייחלש מעמדו התדמיתי כצבא מוסרי, באופן שיאפיל על כל הישג מבצעי וטקסטי". 

האם יש לנו עסק עם אמת או עם תדמית? והפינאלה: "לפיכך, אין מחלוקת(!), כי רק צבא מוסרי וערכי הנו צבא חזק היכול לאויביו". באמת, אין מחלוקת? 

מקס הייסטינגס מביא בספרו, "נפתחו שערי הגיהינום", עדויות רבות על מעשי אונס, ביזה ורצח שהתבצעו כדבר שבשיגרה בצבא הרוסי המנצח במלחה"ע השנייה: "בסופו של דבר היה זה צבא ברברי שביצע משימות שרק ברברים יכולים להוציא אל הפועל". על כניסת הצבא האדום לברלין: "הרוסים המנצחים שלטו במקום ללא מצרים ויצאו למסע הוללות, אונס והרס בקנה מידה שאירופה לא ראתה מאז המאה ה־17". 

ב־24 באפריל 1945 נכבש בית החולים היהודי בוֶידינג שבפרברי ברלין. החיילים הרוסים מצאו בו 800 יהודים, רובם במצב פיזי ירוד מאוד. בדרך נס, מכונת ההרג של הנאצים שכחה אותם במקום. הייסטינגס מדווח ביובש: "הרוסים אנסו את הנשים בכל מקרה. Frau ist frau (אישה היא אישה)". וזו רק דוגמה היסטורית אחת. 

אין מחלוקת? מדובר בקביעה ערכית שהסתננה לפסק הדין. "אין מלכות נוגעת בחברתה אפילו כמלוא הנימה", אמרו חכמינו. לטובת כולנו, כדאי שמערכת המשפט ומוסד מבקר המדינה יאמצו זאת.

טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו