התקפות על בית המשפט העליון מהצד הימני-שמרני של המפה הפוליטי הן אירוע שכיח. אולם לעיתים אנו חוזים בתופעה הפוכה של אכזבה וביקורת עמוקה המוטחת בבית המשפט העליון משמאל כאשר הוא כושל לדעת המאוכזבים והמבקרים בהגנה על ערכי היסוד הדמוקרטיים. מקרה מובהק של אכזבה כזו התרחש כאשר דחה בית המשפט העליון את העתירות שבקשו למנוע מנאשם בפלילים לקבל מנדט מחברי הכנסת לצורך הרכבת ממשלה. הגם, שרבים משופטי הרוב הביעו את עמדתם שקיימת בעיה אולי אפילו פגם מוסרי במצב שבו נאשם בפלילים ירכיב ממשלה, הם סברו שהחוק לא מאפשר לבית המשפט העליון להתערב בהחלטה. פרשנים משפטנים ואנשי ציבור תארו את ההחלטה ככישלון מוסרי של בית המשפט וכאיום אסטרטגי על שלטון החוק.
מקרה טיפוסי נוסף של אכזבה משמאל ארע בשבוע שעבר, כאשר דחה בית המשפט העליון ברוב של עשרה שופטים יהודים אל מול עמדת מיעוט של השופט הערבי, את העתירות כנגד חוקתיות חוק הלאום. כלפי ההחלטה הוטחה ביקורת נוקבת. על פי הביקורת בג"צ משדר מסר קשה כלפי אזרחי המדינה הערביים לפיה המדינה לא שייכת להם. המאמר גם הצטרף לביקורת של שופט המיעוט קרא על כך שחוק היסוד לא כלל את ערך השוויון ואת מחויבות לזכויות המיעוט הלאומי.
ברמה האישית, אין לי כל ספק שישראל יכולה להיות מדינה יהודית ודמוקרטית. היא צריכה להיות מוגדרת בחוקתה כמדינת הלאום של העם היהודי ובה בעת לקבוע בחוקה שהיא מהווה בית לכל אזרחיה מחויבת נהוג בהם בשוויון ובכלל זה לכבד את זכויות אזרחיה הערבים – הן כפרטים והן כמיעוט תרבותי לאומי ילידי. לכן השתתפתי ביוזמה של קבוצת משפטנים בראשות המשנה לנשיאת בית המשפט העליון בדימוס אליקים רובינשטיין שהציעה תיקונים לחוק הלאום ברוח זאת, ואף תיקונים לסעיפי ההתיישבות והשפה. מקריאת פסק הדין בעניין חוק הלאום דומה שחלק משמעותי משופטי הרוב שותפים לעמדה שטוב הייתה עושה הכנסת לו תיקנה את חוק היסוד ברוח התיקונים המוצעים.
ועדיין אני סבור שנכון עשה בית המשפט העליון בכך שנמנע מלהתערב בתוכן חוק היסוד. ברמה המשפטית הפורמאלית, מתן סעד על ידי בית המשפט העליון נגד חוק יסוד, בעיצומו של תהליך שלא הושלם לכינון חוקה וללא סמכות מפורשת לכך הוא נשק יום הדין. במצעי זה מן הראוי לנקוט, אם בכלל, רק במקרים יוצאי דופן המאיימים באופן ברור וחד משמעי על קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. חוק הלאום, גם בניסוחו הקיים ולמרות הפגמים בו, אינו מצדיק צעד מרחיק לכת מסוג זה.
אולם ברמה העמוקה יותר בית המשפט העליון בהנהגת הנשיאה חיות משדר לחברה הישראלית מסר חשוב. היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית היא אבן הראשה של כל תהליך חוקתי. אלו הם גבולות הגזרה. כפירה בגבולות הללו לא תתאפשר. ועדיין, בית המשפט לא יוכל להיות זה שיוציא עבור החברה הישראלית את הערמונים מן האש ולכתוב עבורה חוקה המשקפת את היותה מדינה יהודית ודמוקרטית או לתקן עבור החברה הישראלית את החוקה המתגבשת כאשר אינה מנוסחת באופן הראוי. כינון חוקה ובניית אתוס לאומי ומשפטי הם חובתה של החברה ולא של בית המשפט.
בעיני, זו גם המסקנה המתבקשת מהקמת הממשלה הנוכחית. מבלי להיכנס לסבך הסוגייה המשפטית אציין שלדעתי הוראות חוק יסוד הממשלה ברורות והן מאפשרות לנאשם בפלילים לכהן ראש ממשלה. אולם גם אם נניח לצד המשפטי, הפורמאלי, הבחירה מי ישמש כראש ממשלה היא בגרעין הקשה של ההליך הפוליטי. שלילת האפשרות ממי שנבחר בבחירות דמוקרטיות להקים ממשלה ללא הסמכה חד משמעית בחוק הייתה פוגעת פגיעה כמעט בלתי הפיכה בלגיטימיות של בית המשפט העליון. אף בנושא זה טוב עשה בית המשפט שלא חצה את הרוביקון ולא התערב באופן בוטה בתוצאות הליך הבחירות.
אולם מתברר שהכרעת בית המשפט אינה סוף פסוק ובסופו של דבר בעיכוב של שנתיים המערכת הציבורית והפוליטית בישראל מצאה את הדרך הפוליטית להביא לסיום תפקידו של נתניהו כראש הממשלה. לצורך כך, נדרשו גורמים מימין ומשמאל לפשרות ולוויתורים משמעותיים וכואבים.
אינני איש פוליטי ועל כן לא אתייחס לעמדתי לגבי הממשלה שהוקמה. אולם ברור לכל, שבבסיס הקמת הממשלה עמדה בין היתר הביקורת הציבורית והמוסרית על כך שנאשם בפלילים ממשיך לשמש כראש ממשלה. מתברר אם כן שבית המשפט העליון אינו הגורם היחיד שיכול או צריך להושיע את החברה הישראלית מעצמה ולתקן את פגמיה. אני מאמין ומקווה שגם בנושא חוק הלאום תמצא החברה הישראלית את הדרך לתקן את אשר עוות בניסוח הנוכחי של חוק הלאום בהמשך התהליך החוקתי. אך גם אם לא תעשה כן האשמה והאחריות תונח לפתחה של החברה הישראלית ולא לפתחו של בית המשפט העליון.
פרופ' שחר ליפשיץ הוא ראש מרכז מנומדין למשפט יהודי ודמוקרטי הפועל באוניברסיטת בר אילן וממייסדי הקונגרס הישראלי.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו