בפה אחד ובאצבע יחידה

מהי דמוקרטיה? תלוי את מי שואלים. אם תשאלו אותי, אתלה בטולסטוי, ואענה שכל המדינות הדמוקרטיות - דמוקרטיות על פי דרכן. אך באופן כללי דמוקרטיות מאופיינות במשטר שנבחר בבחירות חופשיות בקלפי, שתפקידו לבטא את רצון העם וערכיו, ולהיות מוחלף בבחירות חופשיות. ואם ישאלו: ומה אם העם רוצה דברים איומים ונוראים? אשיב: לזה שום דבר כבר לא יעזור.

לצערי, עמדתי לא מקובלת על השדרות המכובדות בישראל. "חשוב לזכור שדמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב. דמוקרטיה שפוגעת בזכויות אדם היא בעיניי לא דמוקרטיה. אחרי הכל, גם המפלגה הנאצית נבחרה על ידי רוב דמוקרטי", הזהיר אהרן ברק בראיון ב־2015, זמן קצר לאחר הבחירות שבהן (שוב) עלה הימין לשלטון כתוצאה מכשל הצבעתי כרוני בקרב העם.

"שלטון החוק זה לא רק השלטת חוק. שלטון החוק משמעותו השלטת חוק שבמהותו מקיים איזושהי מוסריות פנימית", קבע ברק, ומיותר לציין למוסריות הפנימית של מי הוא התכוון. המוסריות הפנימית הנכונה אינה זו של האיש עם הפתק בקלפי. לדעת ברק, אותו בוחר גס נפש הוא הצעד האחרון בדרך לגרמניה הנאצית: "בגרמניה של תחילת שנות ה־30, בית המשפט העליון לא יכול היה לפסול חוקים. אני מאמין באמונה שלמה, שאם היו אז לגרמניה בית משפט חזק וביקורת שיפוטית, אפשר היה למנוע את היטלר".

עד שהבוחר ימליך עלינו את היטלר בהינף פתק, מנחה המכון הישראלי לדמוקרטיה את הבוחר הפתי כיצד להבדיל בין שני סוגי דמוקרטיה אפשריים: מהותית או חלולה. "בחירות, חוקי יסוד והכרעות לפי רצון הרוב - לא מספיקים לדמוקרטיה. חייבים גם מהות", מחנך סרטון אנימציה מלבב את הציבור הנבער. "דמוקרטיה מהותית היא כזאת שמובטחים בה זכויות האדם והאזרח, זכויות מיעוטים, ומנגנוני הגנה מפני עריצות הרוב. הדמוקרטיה שברירית מכפי שהיא נראית והיא עשויה להיות האויבת הגדולה ביותר של עצמה". המכון לא נזקק להיטלר והסתפק בארדואן, אך הרעיון ברור. הקלפי והעם הם אויבי הדמוקרטיה.

חבל שתומכי הדמוקרטיה המהותית לא התעכבו מספיק על האלמנטים המוחשיים של שיטת השלטון שבדו מליבם. כאן התושב"ע שונה לחלוטין מהתורה שבכתב. במגילות הקלף של הדמוקרטיה המהותית יימצאו פסקי דין של בית המשפט העליון ובהם מונחים כמו "מידתיות", "פרשנות מקיימת", "פרשנות תכליתית", "האדם הסביר", ו"הציבור הנאור".

בשנת 2019 הוסיף אהרן ברק חידוש דמוקרטי נוסף: "מה עושים כאשר כוונת המחוקק אינה ברורה? מה קורה כאשר הכוונה ברורה אך היא צמודה לחוק ישן נושן? הכלל צריך להיות כוונת המחוקק, אבל ישנם מצבים שהכוונה לא ראוי שהיא תקבע. בנוסף, גם כשאינך יודע מהי כוונת המחוקק, אתה יכול לשאול מהי כוונת המחוקק הסביר".

כן, כן. המחוקקים, נציגי הציבור שנבחרו לתכלית זו, צריכים לעמוד במבחן סבירות ערטילאי שקבע עבורם שופט בית המשפט העליון שאינו מחויב לדין, אלא לערכים שהוא תומך בהם, ללא התחשבות בערכי הציבור. אך כיצד נראית הדמוקרטיה המהותית והערכית בפעולה? האם היא יפה כמו סרטוני אנימציה וצודקת כמו נאומים של נשיא בית משפט עליון?

גם שוחרי הדמוקרטיה המהותית מסכימים שהיא זקוקה למסגרת חוקים ומוסדות. למשל הצעות חוק והצבעות בכנסת. כל אלה יפים וטובים, אבל לא תמיד מבטיחים הצבעה נכונה. השבוע פתר ח"כ בועז טופורובסקי מיש עתיד את הבעיה הזו. כששאר חברי ועדת הכנסת נקראו להתייעצויות הוא הצביע פה אחד - הפה שלו - על שורה של הצעות חוק ותיקונים לחוק.

הקליפה הריקה של המנגנון הדמוקרטי נותרה בחדר, בצורת שולחן, כיסאות, יועמ"שים ופקידים - שלכל אחד מהם היתה השפעה זהה על ההליך המהותי: אפס. טופורובסקי הרים את ידו פעם אחר פעם וקיבל את כל החלטותיו בכוח אצבע אחת ויחידה. כך, אגב, עובדת גם יש עתיד: כדי להגן על הדמוקרטיה, המפלגה עצמה מתגוננת מפני מנגנון דמוקרטי, שמא יביא לתוצאה הלא רצויה שבה לפיד לא יעמוד בראשה. טופורובסקי שדרג את הדמוקרטיה הלפידית וניסה להשליט אותה על הכנסת. אהבתם? איך אפשר שלא.

בבית המשפט העליון נדונה השבוע עתירה שדורשת להתיר הכנסת חמץ לבסיסי צה"ל בפסח. הכיוון היה ברור. "דיאטת מצות של שבעה ימים" כינה השופט יצחק עמית את חג הפסח, ואילו הנשיאה אסתר חיות רמזה: "קשה לקבל שאין שום פתרון שניתן למצוא כדי לתת מענה לכאלה שרוצים לאכול חמץ בפסח וזו זכותם. לא יכול להיות שאם יש רצון לא ימצאו פתרון".

המכון הישראלי לדמוקרטיה (מהותית) פרסם ב־2018 סקר שעל פיו 67% מיהודי ישראל לא אוכלים חמץ בפסח. על פי סקר של הקונגרס הישראלי משנת 2021, 61% מהציבור סבורים שלמרות חילוקי הדעות, ביהמ"ש הוא לא המקום להכריע בסוגיית החמץ. 58% מתנגדים להכנסת חמץ לבתי חולים ולבסיסי צה"ל. כלומר, לפנינו מקרה מובהק של עריצות הרוב.

רוב הציבור היהודי במדינת היהודים לא מתייחס לאכילת מצות כאל שיטת תזונה. הוא מתחבר לשרשרת הדורות, לסיפור הולדתו של עם ישראל ויציאתו מעבדות לחירות. "והגדת לבנך" מבצעים 94% מיהודי ישראל, בדרך כזו או אחרת. איש מהם, גם אלה שלא מקפידים על חמץ, לא מתייחס לאכילת מצות כאל גחמה תזונתית. השופטים בתגובה: יהודי ישראל אינם סבירים ואינם נאורים. הפתרון? ערכיהם צריכים לסגת מפני "זכות" ו"רצון" של מיעוט שה"דיאטה" הזו לא לרוחו.

גם כאן נשמרת המסגרת הפורמלית: אולם בית משפט עליון? יש. שופטים בגלימות שחורות? בשפע. מונחים משפטיים כ"צו על תנאי" או "צו ביניים"? על כל שעל. וכל זה אמנם נראה דמוקרטי להלל, ומהותי מכף רגל עד ראש. כדי להגן על הדמוקרטיה מפני עצמה הוחלף הבוחר הטרום־היטלראי במנגנון מוצלח בהרבה: סילוק האופוזיציה מהצבעות במקרה של טופורובסקי, עריצות המיעוט הבלתי נבחר במקרה בית המשפט העליון. אם רוצים, אפשר לקרוא לזה "דמוקרטיה מהותית", אבל אפשר גם "כרובית סגולה". שתיהן דומות לדמוקרטיה באותה המידה.