היועמ"ש מעניש שלא בסמכותו

בתקופה האחרונה שוב התעורר הדיון בצורך לפצל את תפקידי היועץ המשפטי לממשלה, שממש כבמחזה "משרתם של שני אדונים" חובש שני כובעים: היועץ וראש התביעה הכללית. כפי שנימקתי במדור זה, הכרחי לפצל בין התפקידים, בעיקר משום שהם מרכזים כוח רב מדי בידי אדם אחד, יוצרים ניגוד עניינים, אין כל קשר חיובי ביניהם, וכל אחד מהם מצדיק משרה מלאה, שבהיעדרה היועץ מאציל סמכויותיו לאחרים.

עתה מתחדדת שאלה חשובה נוספת: מהי בעצם תפיסת התפקיד הראויה של היועץ? לפני ימים אחדים פורסם כי אביחי מנדלבליט אישר להטיל הגבלות על לא־מחוסנים, ללא קשר ליעילות האפידמיולוגית הצפויה מההגבלות. זהו שינוי דרמטי בעמדת היועץ, שבעבר קבע נכונה שנדרשת הצדקה רפואית להגבלות וחוות דעת מקצועית של משרד הבריאות באשר ליעילות האפידמיולוגית. לא פלא שעם הפרסום על זיגזוג היועץ, פורסם שרה"מ נפתלי בנט ושר הבריאות ניצן הורוביץ שוקלים הצעות שמטרתן הקשחת ההגבלות על הלא־מחוסנים.

אחת ההגבלות הנשקלות היא מניעת כניסה של לא־מחוסנים לקניונים ולמקומות אחרים, אפילו אם יציגו בדיקת קורונה שלילית. ראשית, הכניסה למקומות כאלה איננה פריבילגיה, שהשלטון ברצותו יעניק לנתינים וברצותו ישלול מהם, אלא היא חלק בלתי נפרד מחירות האדם במדינה חופשית ודמוקרטית. שנית, זוהי איוולת, שהרי מבחינה רפואית לא־מחוסן עם תוצאת בדיקה שלילית עדכנית הוא הרבה פחות מסוכן ממחוסן שלא נבדק. ההגבלה המוצעת, בחסות אישור היועץ, מחדדת את העובדה שבהיעדר כל הצדקה רפואית, מדובר בעצם בענישת הלא־מחוסנים.

האומנם היועץ מוסמך להעניש אזרחים ללא קביעה מפורשת בחוק? הרי החוק לא מטיל חובת התחסנות - וטוב שכך. חובה כזו היתה רומסת את חירות האדם, את האוטונומיה שלו על גופו ואת כבודו. היא היתה משקפת חוסר רגישות לחששותיהם של הלא־מחוסנים וחוסר כבוד כלפי הערכותיהם ובחירותיהם, והיתה יוצרת תחושת ניכור קשה. הטלת חובה כזו מנוגדת לעקרונות היסוד של דיני העונשין. לא את כל תחומי החיים יש להסדיר באמצעות המשפט הפלילי, שהוא האמצעי הדרסטי והאחרון, בשל הקלון הנלווה אליו, ההליך הקשה והמשפיל, והענישה. מקובל שאם איסור מוצע שנוי במחלוקת רצינית, זו אינדיקציה חזקה לכך שאין לחוקקו. הטלת חובת חיסון יוצרת עבירת מחדל, שפגיעתה בחירות האדם גדולה מאיסור רגיל לפעול. לכן עבירות המחדל מעטות, ובדרך כלל אינן מטילות חובה כללית לפעול. אילו נחקקה חובה להתחסן, היתה ישראל הופכת להרבה פחות חופשית ודמוקרטית. לכן לא מעיזים לחוקק חובה שכזו.

לפי הפרסומים, השינוי הדרמטי בעמדת היועץ נובע מצעדים שננקטו במדינות אחרות. אך תפקידו לייעץ לממשלה בהתאם לדין הקיים, ולא לחוקק גזירות חדשות. ומכיוון שכבר פירש את הדין הקיים כך שאינו מאפשר סנקציות כנגד הלא מחוסנים, אינו יכול לפרשו אחרת כיום. השינוי, שאינו רצוי, הוא בסמכות הכנסת בלבד.

מהו בעצם תפקיד היועץ מבחינה מהותית? היועץ אמור לרסן את הממשלה מפני פגיעה בזכויות האזרחים, וודאי שלא להסית אותה לפגוע בהן. בוודאי ובוודאי כשאין חובה חוקית להתחסן. זו לא רק ענישה ללא משפט, אלא ענישה ללא חוק - בניגוד לעקרון החוקיות שלפיו אין עבירה ואין עונש אלא אם כן נקבעו בחוק. זו גם ענישה ללא הצדקה - לא גמולית ולא תועלתית. שלטון שמעניש את אזרחיו ללא הצדקה וללא בסיס בחוק הוא שלטון טוטאליטרי. מנדלבליט נמצא בשלהי כהונתו. יש לקוות שימונו לו מחליפה או מחליף בעלי תפיסת תפקיד ראויה יותר; שיבואו לרסן את השלטון ולגונן על האזרחים, וודאי שלא להסית את השלטון להתעמר באזרחים או בקבוצה מתוכם.