ועכשיו למשהו אחר לגמרי: "שימוש לרעה בסמכות מכוננת"

באמצע שנות התשעים לימד אותנו בית המשפט העליון דבר מה חדש - יש חוקה בישראל. חוקי היסוד אותם מחוקקת הכנסת, מתקבלים בכובעה הייחודי כסמכות מכוננת ולכן כל חוק שנקרא "חוק-יסוד" נמצא בראש שרשרת המזון החוקתית שלנו, מעין אריה המתהלך בסבך הג'ונגל החוקתי. הבעיה היא, שממש כפי שהפתגם מעוות את המציאות, שהרי האריה בכלל לא חי בג'ונגל, כך גם לא כולם השתכנעו שחוקי היסוד שחוקקו מהווים חוקה. ובעיקר חברי הכנסת עצמם. כפי שהעיר השופט חשין באותו פסק דין אם באמת חוקה היא זו שעומדת לפנינו, כולם היו יודעים זאת, ולא היה צורך בהכרזה על כך בפסק דין שרירותי ושנוי במחלוקת.

הישראלי הממוצע (בטח בשנות התשעים), כנראה כלל לא היה מודע לקיומה של אותה "חוקה" שהוכרזה על ידי השופט ברק. עובדה זו לכשעצמה מעידה אולי יותר מכל על כך שהיא לא באמת קיימת. אם אתה לא בטוח שאריה הוא זה שעומד מולך, כנראה שמדובר בחתול.

כך או כך, השנים עברו ובית המשפט ביסס את מעמדם של חוקי היסוד כאריה טורף. מכוחם הוא החל לפסול חוקים "רגילים" והצדיק זאת בכך שהכנסת היא זו שבחרה להעניק לו את סמכות זו. הכנסת, מצידה, החלה להפנים את המסגרת החוקתית החדשה והחליטה להוסיף עוד כמה אריות ללהקה כמו חוק הלאום למשל (שממתין להכרעה של בית המשפט בעתירות בנושא).

בית המשפט העליון, שהרגיש שהוא מאבד שליטה בג'ונגל החוקתי שלו, החליט להבהיר לכנסת מי פה באמת השולט. בפסק הדין שהתקבל השבוע בעניין "פשרת האוזר", אשר עסק בהארכה של התקציב ההמשכי והוספה של סכומים למסגרתו, הגדירה הנשיאה חיות (כהרחבה של פסיקה משנת 2017), מבחן דו-שלבי לזיהוי חוק יסוד כנורמה חוקתית. מעתה, לא מספיק שהכנסת מחליטה לחוקק חוק יסוד, אלא החוק גם צריך "להרגיש" כמו אחד כזה. הנשיאה הסבירה כי הצורה של החוק (הגדרתו על ידי הכנסת כ"חוק יסוד") היא רק מרכיב אחד מתוך מאפיינים רבים שיש לחוק-יסוד בעל נורמה חוקתית. רשימת המאפיינים היא רשימה פתוחה, וכמובן שרק לשופטי העליון מותר לשנות אותה. למקרה שיהיה צורך לשנות חוקי יסוד נוספים בעתיד.

מעתה, חקיקת חוקי יסוד שאינם עומדים בקנה אחד עם מאפיינים של חוקה שקבע בית המשפט - בעלי יציבות, כלליות, מותאמים למארג החוקתי  - ועוד מבחנים נוספים שטרם ידועים לנו תחשב ל"שימוש לרעה בסמכות מכוננת". בפשטות, בית המשפט אומר לכנסת: אתם אולי מכנים את חוק היסוד שלכם אריה, אבל מדובר בחתול.

שימוש לרעה בסמכות מכוננת היא דוקטרינה חדשנית שאין מקומה בעולם המשפט. "הסמכות המכוננת" היא הסמכות של הכנסת כאסיפה המכוננת, זו שיוצרת את החוקה ואת כללי היסוד בתוכה פועלת הדמוקרטיה. מכיוון שהיא קובעת את כללי המשחק עצמם -ביניהם סמכויותיו של בית המשפט עצמו - האסיפה המכוננת היא קו הגבול של שלטון החוק. ביקורת שיפוטית על הסמכות המכוננת שוברת את הגבולות המוסכמים של המסגרת החוקתית.

רבים מאלו שתומכים בפסיקת בית המשפט, עושים זאת משום שהם אינם מרוצים מהתנהלות הכנסת בעניין "פשרת האוזר". ניתן להבין לליבם. התיקונים שנעשו בחוקי היסוד אינם דבר להתגאות בהם. הארכת השימוש בתקציב ההמשכי והוספה של סכומים אליו, גם אם נעשתה במטרה למנוע גרירה לבחירות נוספות, רחוקה מלשמש דוגמה ומופת של חקיקה. מה שתומכי הפסיקה מפספסים, זאת הגורילה המרקדת שנכנסת לג'ונגל בלי שהם שמים לב. כשהעיניים של כולם נשואות לבעייתיות בפשרת האוזר, הם מפספסים את הדרמה האמיתית – הסמכות המכוננת היא כבר לא של הכנסת, אלא של בית המשפט. אפשר להסכים שנעשה כאן "שימוש לרעה בסמכות", רק השאלה של מי?