בשבתו כמחוקק

ברוב של שישה שופטים מול שלושה הכריע בג״ץ כי תיקון 50 לחוק יסוד: הכנסת אינו חוקתי, שכן הוא מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. התיקון הנ״ל, שנודע גם בשם "פשרת האוזר", דחה ב־120 יום את מועד התפזרות הכנסת, הוסיף סכום של 11 מיליארד לתקרת התקציב ההמשכי ותיקן בהוראת שעה זמנית את חוק יסוד: משק המדינה.

הנשיאה חיות, שהנהיגה את שופטי הרוב, קבעה כי התיקון נכשל במבחן דו־שלבי: ראשית, הוא אינו נושא את ״סימני ההיכר של נורמות חוקתיות״ של ״יציבות, כלליות והתאמה למארג החוקתי הכולל״. שנית, התיקון המגדיל באופן זמני את תקרת התקציב, מיטיב עם הממשלה הנוכחית בלבד, ללא כל ״הסבר או צידוק ענייני אובייקטיבי״. עם זאת, חיות סברה כי מכיוון שהכספים חולקו זה מכבר ומקבלי המקדמות לא צורפו כמשיבים לעתירה, יש להסתפק ב״התראת בטלות״ כי בעתיד צפוי התיקון כאמור להתבטל, וחייבה את משיבי הממשלה לשאת בהוצאות העותרים בסך של 7,500 שקלים לכל עתירה.

התגובות לפסק הדין לא איחרו לבוא והתפלגו על פי הקווים הידועים של שמאל, שמריע לפסק הדין, וימין, שמוקיע אותו כעוד דוגמה לחטיפת סמכויות שלטוניות על ידי בג״ץ. התפצלות זאת היא כשלעצמה מצערת, ומדגימה את הפוליטיזציה שעבר בג״ץ למן שנות ה־80 בהנהגתו של הנשיא ברק וממשיכי דרכו.

אבל ברצוני להפנות את תשומת הלב לעמדת שלושת שופטי המיעוט (סולברג, מינץ ואלרון), שסברו שיש להורות על מחיקת העתירות על הסף, ולהבליט עד כמה בית המשפט העליון שלנו התרחק בענייננו מהמשמעות המקובלת של ״בית משפט״ במסורת המשפט האנגלו-אמריקנית, שישראל יונקת ממנה. ניתן אף לומר כי לא מדובר בבית משפט כלל ועיקר, אלא במחוקק־על שהתחפש לבית משפט.

ראשית, כפי שהסביר השופט אלרון, במשטר של שלטון החוק גם בית המשפט כפוף לחוק, ואין הוא רשאי להתעלם ממנו ולנכס לעצמו עוד ועוד סמכויות ״בלי שיהיה לכך כל עיגון חוקתי שמעולם לא ניתן לו״. אם בפסקי הדין בעבר התאמץ השופט ברק להצדיק את הסמכות לבטל חוקים בהסמכה משתמעת מחוקי היסוד, הרי הנשיאה חיות פשוט נוטלת לעצמה סמכות זו, ללא כל מקור בחוק או בחוקי יסוד ותוך התעלמות מופגנת מדעת המיעוט.

שנית, כפי שהסביר השופט סולברג, תפקידו העיקרי של בג״ץ הוא להכריע בסכסוכים בני קיימא בין הפרט לבין השלטון, בעוד תפקידיו האחרים מתלווים לתפקיד זה. בזה שונה הדיון בבית המשפט מהדיון בפני הרשות המחוקקת או הרשות המבצעת. לכן נקבעו לאורך השנים מבחני סף, כגון שפיטות, זכות עמידה, עתירה תיאורטית וניקיון כפיים. כל אלה לא נתקיימו בעתירה שלפנינו, ובית המשפט - בניגוד לאזהרות שופטי המיעוט - נזקק לתרעומת ציבורית, הפך את עצמו זירה לוויכוח פוליטי, ודן בעתירה החסרה השלכות במישור המעשי, שכן הכספים חולקו זה מכבר מבלי שוב. חיוב המדינה לשלם לעותרים הציבוריים מהקופה הציבורית מוסיף בעניין זה חטא על פשע.

שלישית, כפי שהסביר השופט מינץ, התיאוריה של הסמכות המכוננת של הכנסת מניחה כי הכנסת היא בעלת הסמכות לקבוע את המשטר החוקתי שלנו, וכי עשתה זאת באמצעות חקיקת יסוד. אכן, חוקי היסוד תוקנו פעמים רבות ולעיתים קרובות מצרכים קואליציוניים ומטעמי שעה, אך הדבר נובע מכך שהסמכות לחוקק חוקי יסוד ניתנה לאותו גוף שמחוקק גם חוקים רגילים ונבחר בבחירות בכל ארבע שנים. שילובם של מבחנים מהותיים למה ראוי להיכלל בחוקה ומה לא ראוי להיכלל בחוקה, הופך את ביהמ״ש למחוקק־על. בשורה התחתונה, שישה עורכי דין ניצלו את משבר המשילות והמבוי הסתום שבהם מצויה כנסת ישראל, כדי לנכס לעצמם את הסמכות לבטל חוקי יסוד ולכפות את השקפתם החוקתית על החברה הישראלית.