אפשר לומר שה"סוס" הזה, סוס הלגיטימציה הבינלאומית למפעל ההתנחלויות, כבר מזמן ברח מן האורווה: בטרקלינים הפוליטיים הנחשבים בכל רחבי העולם, ממסדרונות הבית הלבן בעידן אובאמה וקרי ועד אכסדראות האו"ם, מתייחסים כבר שנים אל שטחי יהודה ושומרון כאל שטח כבוש, שטח פלשתיני. ההתייחסות העוינת למפעל ההתנחלות היא נגזרת כמעט טבעית מכך. העולם, אם לדבר בהכללה, אימץ את הנרטיב הפלשתיני, באשר למעמדם של השטחים. אפילו הנושאים ונותנים מטעם מדינת ישראל, שבאופן רשמי עדיין אוחזים בגירסה שיהודה ושומרון, ערש הולדתו של העם היהודי, אינם שטחים כבושים, חדלו להשמיע טענה זאת, או לעשות שימוש בשרשרת של טיעונים היסטוריים ומשפטיים מוצקים התומכים בה.
רוצים לקבל עוד עדכונים? הצטרפו לישראל היום בפייסבוק
ואף שנדמה שהרכבת הזאת כבר מזמן עזבה את התחנה, לפתע, כאילו משום מקום, מתנהל מול עינינו בחודשים האחרונים קרב מאסף על "האמת המשפטית ההיסטורית". במערכה הזאת נוטלים חלק מאות משפטנים מהארץ ומחו"ל, שבמסגרת הפולמוס המתמשך על עתידם של שטחי יהודה ושומרון אינם מסתפקים עוד בדיבורים על "זכות אבות" או "ציונות" בלבד, מטבע שחדל להיות מטבע עובר לסוחר בבג"ץ ובזירה הבינלאומית.
בקיץ האחרון הצליחו תנועות הימין והמתנחלים לרכז שורה של משפטנים נחשבים, שלא כולם נמנים עם שורות הימין הקלאסי, אשר החלו פועלים בזירה הבינלאומית, כדי לשנות את הטרמינולוגיה והשיח המשפטי שהשמאל, ותנועות כשלום עכשיו, השתלטו עליו בשנים האחרונות.
הקרב על הנרטיב
המשפטנים "החדשים" לכאורה מאווררים למעשה שורה של טיעונים, שהיו פופולריים ומקובלים יותר בשנים הראשונות שלאחר מלחמת ששת הימים, ודוחים את התפיסה שמדובר ב"שטח כבוש". מדינת ישראל, הם מסבירים, אמנם כבשה ב־1967, במלחמת מגן צבאית, את שטחי יהודה ושומרון, אך משפטית, השטחים הללו לא נכבשו משום מדינה או ריבון זר, משום שהשליטה הירדנית בגדה המערבית בין 1948 ל־1967 היתה בלתי חוקית.
העולם, הם מזכירים - למעט בריטניה ופקיסטן - סירב להכיר בכיבוש הירדני ובצעדי הסיפוח של ירדן, כך שלמעשה מדובר בשטחים שמעמדם נתון במחלוקת, ולא בשטחים כבושים. מבחינה משפטית ומבחינת הדין הבינלאומי, זהו הבדל של שמיים וארץ.
מי שמצרף לכך - וחלק מהמשפטנים עושים זאת - את מה שמכונה "זכותו ההיסטורית של עם ישראל לריבונות בארץ ישראל", מוסיף על הטיעון המשפטי עוד קומה: "תביעת הזכות לריבונות, שעדיפה לכאורה על פני כל תביעה נוגדת פלשתינית". משפטנים כפרופ' טליה איינהורן או פרופ' אליאב שוחטמן, הפעילים בקבוצה, מציינים שהזכות הזאת הוכרה על ידי הקהילה הבינלאומית כבר בכתב המנדט הבריטי על ארץ ישראל. כתב המנדט הזה העניק זכויות לעם היהודי בלבד, זכויות שאושרו ונתקבעו בשנית בסעיף 80 למגילת האו"ם.
"לפיכך", מציין למשל ד"ר חגי ויניצקי ממכללת שערי משפט, "כאשר מזכ"ל האו"ם קובע ש'ההתנחלויות הן בלתי חוקיות ולכן הן מכשול לשלום', או כשאבו מאזן דורש 'לפרק את כל ההתנחלויות שנבנו על האדמה הפלשתינית מאז 1967, שכן עצם הקמתן הוא פעולה בלתי חוקית', ואפילו כשמזכיר המדינה של ארה"ב, ג'ון קרי, מגדיר את ההתנחלויות כ'בלתי לגיטימיות' - הם כולם מבססים את דבריהם על נקודת מוצא משפטית מוטעית מבחינה עובדתית".
קייס משפטי
הרנסנס המחודש, שמנסים "המשפטנים החדשים" לעשות לקייס המשפטי הישראלי על יהודה ושומרון, התנוסס בגאון כבר לפני שנים רבות באתר האינטרנט של משרד החוץ ואף הועלה על הכתב כמשנה סדורה, במאמרים שפירסם הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון מאיר שמגר.
הקייס הזה נסמך על מסכת של החלטות בינלאומיות ועובדות היסטוריות, שכמעט נשתכחו מאיתנו, ונישא מחדש על ידי שורה של גופים שקמו בשנים האחרונות.
שניים מהם, שהחלו לפעול רק לאחרונה, בולטים במיוחד: הראשון הוא "מרכז אדם ואדמה לציונות, משפט וחברה", מיסודה של תנועת רגבים. רגבים עוסקת בשנים האחרונות בהתמודדות בערכאות מול עתירות השמאל נגד ההתיישבות ביהודה ושומרון, ואף זיעזעה את המערכת המשפטית כאשר יזמה עתירות משלה נגד "מאחזים פלשתיניים", בניסיון להגן על ההתיישבות היהודית בחבלי ארץ אלה.
הגוף השני הוא פורום משפטנים בינלאומי חדש מיסודו של "הפורום המשפטי למען ארץ ישראל", שבמקור הוקם כדי להיאבק בכלים משפטיים נגד תוכנית ההתנתקות.
כנס הפתיחה הפורמלי של "מרכז אדם ואדמה" התקיים לפני שבועות אחדים במרכז האירועים במשכנות שאננים בירושלים, ובמסגרת זאת גם הושק ספר משפטי מרשים העוסק בדיני המקרקעין והמשפט הבינלאומי ביהודה ושומרון. הספר, שיצא לאור בהוצאת בורסי, כולל שורת מאמרים של משפטנים בכירים דוגמת פרופ' חיים זנדברג ופרופ' טליה איינהורן.
אחד המאמרים שפורסמו בו הוא זה של אל"מ (מיל') עו"ד דניאל רייזנר, מומחה למשפט בינלאומי, לשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית וכיום שותף במשרד עו"ד הרצוג פוקס נאמן. עמדתו של רייזנר מעניינת לא רק בשל הרקע המקצועי שלו, אלא גם מכיוון שמדובר במשפטן שאינו מזוהה עם הימין ומכיר בכך שגם לפלשתינים יש זכויות ביהודה ושומרון.
רייזנר מביע במאמרו הבנה לעמדה הפורמלית של ישראל "כי מאחר ששטח איו"ש לא היה מעולם חלק לגיטימי ממדינה ערבית כלשהי, לרבות ממלכת ירדן, אי אפשר לקבוע שישראל היא כובשת באיו"ש במובן המשפטי המקובל, מה עוד שלעם היהודי זיקה היסטורית, משפטית והתיישבותית לאיו"ש".
רייזנר הוא משפטן בכיר שנטל חלק בכל המשאים ומתנים המדיניים מאז הסכם אוסלו, ומייעץ גם עתה למנהלי המו"מ מטעם ישראל. הוא מעריך שההסכמה הרחבה בקרב מרבית המלומדים בתחום המשפט הבינלאומי, על דחיית הטענה הישראלית, אינה נעוצה בחולשת הטענות המשפטיות שישראל מעלה, אלא בעובדה שמרבית מדינות העולם אימצו את הנרטיב הפוליטי הפלשתיני, שעל פיו שטחי יהודה ושומרון שייכים לעם הפלשתיני.
רייזנר מדגיש, "ישראל לא כבשה את השטחים משום מדינה, מפני שהשליטה הירדנית בגדה המערבית היתה לא חוקית. אם ההשתלטות הישראלית על מתחם קבר רחל ובית לחם ב־1967 לא היתה חוקית בשל האיסור במשפט הבינלאומי על תפיסת שטחים בכוח, הכיבוש הירדני של אותו מתחם בשנת 1948 סובל מאותו פגם בדיוק. ולהפך - אם נטען שהכיבוש הירדני ב־1948 היה לגיטימי, מכיוון שבמועד ההוא תא השטח הזה לא היה נתון לריבונות מדינה אחרת, הדבר מחזק טיעון ישראלי דומה".
עו"ד רייזנר מציע שלא להתייחס בצורה גורפת ופשטנית לכל שטח איו"ש כאל מקשה מדינית אחת: "אין דינה של רמאללה - שבה לא היתה נוכחות יהודית - כדינה של חברון, שהנוכחות היהודית הרצופה שהיתה בה מאות שנים נקטעה רק במעשה טבח נוראי. אין דינו של הכפר אל־חאדר שהיה ונותר כפר ערבי, כדינם של יישובי גוש עציון הסמוכים לו, שבדומה למתחם קבר רחל היו בשליטה יהודית בלעדית לפני מלחמת העצמאות. וכמובן אין דינה של העיר העתיקה בירושלים, מקום משכנם ההיסטורי של שני מקדשיו של העם היהודי, כדין שכונת אבו דיס הסמוכה".
בנוסף, עו"ד רייזנר מוצא תימוכין להצדקה שמבחינה בין שטחים ומתחמים ואתרים באיו"ש, גם בלשון החלטה 242 של מועצת הביטחון של האו"ם. בנוסחה האנגלי המחייב קוראת כידוע ההחלטה הזאת ל"נסיגת כוחות מזוינים ישראליים משטחים שנכבשו בעימות האחרון", אך לא מ־השטחים... "מה שמלמד שאין הכוונה בהכרח לכלל השטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים..."
"בכל מקרה", מסכם רייזנר, "ולמרות מה שהעולם חושב עלינו אי אפשר להגדיר אותנו ככובשים זרים, נטולי זכויות באזורים הללו, ומי שמתעלם מהחלק הזה של הסיפור - חוטא לאמת".
האם הטיעון הזה, נכון ככל שיהיה, בכלל רלוונטי עכשיו, כאשר בעולם וגם בישראל מדברים בשפה שונה לחלוטין? זה לא קצת מאוחר?
רייזנר: "לסכסוך יש מימד פוליטי ומימד משפטי. עם זאת, הפתרון שלו לא ייגזר בהכרח מאף אחד משני המימדים הללו, אלא יישען לדעתי על בסיס אחר - פשרה הוגנת שתייצר מציאות יציבה לאורך זמן. הסיכוי שצד אחד בסכסוך הזה יצליח לשכנע את הצד השני לקבל את העמדות המשפטיות והפוליטיות שלו שואף לאפס", מעריך רייזנר ולמרות זאת הוא סבור כי "ישראל צריכה לטעון את דבריה בצורה בהירה מבחינה משפטית, פוליטית והיסטורית, פשוט מכיוון שיש לה אמת משלה שמבוססת על עובדות. האם האמת הזאת רלוונטית לתוצאות המו"מ? כלל לא בטוח".
אם יש קייס משפטי, מדוע נציגי המדינה לא משתמשים בו במהלך המו"מ?
רייזנר: "כי בתוך חדרי המו"מ הוא כמעט לא רלוונטי. למשפט הבינלאומי בהסכמים הישראליים־פלשתיניים יש תפקיד זעיר יחסית. השורה התחתונה היא השורה שהצדדים צריכים לחיות איתה. הטיעון המשפטי מסייע לך, נותן לך עוגן פנימי, אבל במו"מ הוא אף פעם לא טיעון מנצח. בכל מקרה, טענה משפטית אינה נחלשת או דועכת, מכיוון שאנשים טוענים או לא טוענים אותה".
די להתנצל
עו"ד אלן בייקר, חבר ועדת לוי, שדנה ב־2012 במעמד המאחזים וההתנחלויות ובמצב הבנייה בהם וקבעה כזכור שיהודה ושומרון אינם שטח כבוש, משמיע דברים דומים למדי לאלה של רייזנר. בייקר, לשעבר היועץ המשפטי של משרד החוץ ששימש גם שגריר ישראל בקנדה, עומד בראש פורום בינלאומי חדש של משפטנים, שכבר עמד בקשר מכתבים עם ג'ון קרי ועם קתרין אשטון, שרת החוץ של האיחוד האירופי, ומחה בפניהם על עמדותיהם "המוטעות והמטעות", לדבריו.
לפני כשבועיים נפגש בייקר בפאריס עם עשרות משפטנים בכירים מרחבי אירופה שעמדותיהם דומות לאלה של חברי הפורום ורתם אותם לפעילות.
בפורום החדש חברים בין היתר שר המשפטים לשעבר יעקב נאמן; הברונית רות דויטש, חברת בית הלורדים בבריטניה ופרופ' למשפטים באוקספורד; ד"ר מאיר רוזן, לשעבר השגריר של ישראל בצרפת ובוושינגטון ועוד.
"ממשלת ישראל", אומר בייקר, "נמנעה במשך שנים מלנהל את עבודת ההסברה שלה על בסיס קידום הזכויות שלנו, ובמקום זאת עסקה בהסברה שהתבססה על התנצלויות. הנכון היה להתנהל על בסיס קידום הזכויות שלנו, זכויות העם היהודי, כעם יליד בשטח. היהודים הם העם הכי ותיק כאן, אבל מדינת ישראל מיעטה מאוד להזכיר זאת; מיעטה מאוד להזכיר שמדובר בשטח שיש לנו בו זכויות היסטוריות ומשפטיות מימים ימימה. מיעטה מאוד להזכיר מסמכים בינלאומיים כגון הצהרת בלפור, הצהרת סאן רמו, מגילת האו"ם וכתב המנדט שניתן לבריטניה על ידי חבר העמים, שכולם רלוונטיים מאוד לעניין הזכויות שלנו כאן, ומעל לכל נמנעה מלהדגיש שאין מדובר בכיבוש".
אתה "מדבר היסטוריה", מי מתייחס לכך היום?
בייקר: "אם אנחנו נתייחס - אחרים יתייחסו. זה עניין של תהליך וזמן".
אפילו פרקליטות המדינה מול בג"ץ מגלה ניכור לגישה הזאת.
בייקר: "יש בעיה בפרקליטות המדינה. יש שם קבוצה של אנשים בעלי גישה מאוד חד־כיוונית לגבי מעמד השטחים והמתנחלים".
אבל הם לכאורה הפה של המדינה.
בייקר: "לא בדיוק. הפה הוא משרד החוץ ומשרד ראש הממשלה. האנשים הללו מיישמים חוק. זה תפקידם. הם לא אנשי הסברה ומדיניות. אנחנו הסכמנו עם הפלשתינים שהגורל של השטח יוכרע במו"מ בינינו, כך שבמסגרת הסכם סופי עם הפלשתינים נצטרך להתפשר, אבל בדרך אל הפשרה, כדי שהיא תהיה טובה יותר בעבורנו וכדי שנדע שעשינו את המקסימום - יש דבר שנקרא זכויות, ואותן אנחנו צריכים להשמיע.
"לא ייתכן שכל העולם יחזור על הטענה שיהודה ושומרון הם שטח כבוש, כשעובדתית - אין לזה כל בסיס משפטי. כשקרי טוען, עוד לפני שהמו"מ הסתיים, שאין לנו כל זכויות בשטחים שעליהם מתנהל המו"מ ושההתנחלויות אינן לגיטימיות - הוא למעשה מאמץ מראש את העמדה הפלשתינית ופוגע במו"מ. אם המו"מ נועד בין היתר לדון בגורל ההתנחלויות, אז בבקשה, גם אם אתה מזכיר המדינה של ארה"ב, אל תקבע מראש שהן לא לגיטימיות".
בצלאל סמוטריץ, מראשי תנועת רגבים שהקימה את "מרכז אדם ואדמה", אומר כי אף שתנועתו נקטה מול בג"ץ וערכאות אחרות טקטיקה שההגנה הטובה ביותר היא ההתקפה, הוא וחבריו נוכחו לדעת שהם "רצים ממחפורת למחפורת ומכבים שריפות". "ההתיישבות כיום ביהודה ושומרון", הוא קובל, "מתקיימת בתוך גבולות גיזרה של מרחב משפטי בלתי אפשרי, שהוא תוצר של דה־לגיטימציה משפטית שבמשך שנים השמאל עושה ליו"ש ולהתנחלויות. גבולות הגיזרה הללו נעים על הציר שבין 'הלא לגיטימי' לבין 'פשע מלחמה'. לכך צריך להוסיף את העובדה שהחוק שחל היום בהתיישבות מיושן ובלתי מתאים להסדרת חיים נורמליים ביו"ש. מדובר על רבדים מהחקיקה העות'מאנית, המנדטורית, הירדנית ותחיקת הביטחון הישראלית. כל זה מחייב את שינוי השיח.
"אם אנו רוצים להתמודד ברצינות במערכה המשפטית על ההתיישבות, אין מנוס מלבוא עם בולדוזר משפטי ולייצר מסד משפטי אחר, שבתוכו ההתיישבות תוכל לנשום, להתמודד עם הדה־לגיטימציה המשפטית.
"הספר המשפטי החדש שהמרכז שלנו הוציא הוא רק סנונית ראשונה. יהיו ספרים נוספים, כנסים, קורסים אקדמיים, מלגות מחקר ועוד. אפשר להגיד 'מאוחר מדי', להרים ידיים וללכת הביתה, כמו בנגב. אני לא מוכן לוותר לא על הנגב ולא על יו"ש. במשך שנים שלטה בכיפה אסכולה משפטית אחת, והרבה מאוד אנשי אקדמיה ומשפטנים פחדו להתבטא. עכשיו הם כבר לא יהיו לבד".
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו